Article 209 B du CGI et liberté de circulation des capitaux : précisions inédites du Conseil d’État sur l’application de la clause de sauvegarde hors Union européenne

Rédigé par Yves Rutschmann et Victor Camatta

Publié par la Revue de Droit Fiscal

Solution. – Le Conseil d’État considère que la liberté de circulation des capitaux n’est pas invocable à l’encontre de l’article 209 B du CGI dès lors que, compte tenu de son objet et de ses dispositions, notamment ses clauses de sauvegarde, cet article n’a vocation à s’appliquer qu’aux seules participations permettant d’exercer une influence certaine sur les décisions de la société établie hors de France.

Le Conseil d’État précise que la clause de sauvegarde hors Union européenne dans sa rédaction en vigueur entre 2006 et 2012 supposait la démonstration d’un « objet » principalement non fiscal, nonobstant la lettre du texte qui visait un « effet » principalement non fiscal, apprécié au regard de l’opération considérée, et refuse son application au cas particulier.

Impact. – Cette solution est vraisemblablement transposable au texte actuellement en vigueur.

Cet arrêt illustre que la clause de sauvegarde hors Union européenne suppose du contribuable une démonstration circonstanciée. La rédaction de l’arrêt invite à s’interroger sur les modalités d’appréciation de l’objet de la localisation de l’entité établie hors de France lorsque le contribuable n’est pas à l’origine de la constitution de celle-ci mais en a hérité à l’occasion d’une opération de croissance externe.

Les conclusions de la rapporteure publique, selon lesquelles la qualification de revenus de capitaux mobiliers donnée par l’article 209 B aux bénéfices réalisés à l’étranger est une « fiction juridique » destinée à « faire échec à certaines clauses des conventions fiscales », invitent également à s’interroger sur la question, non abordée par l’arrêt, de la compatibilité de l’article 209 B dans sa rédaction en vigueur depuis 2006 avec les conventions fiscales internationales. Lire la suite